Linee guida ANAC n. 5 non cogenti per quanto riguarda la sequenza delle operazioni di gara

Di Antonio Feroleto – www.appaltiecontratti.it

“Secondo il Consiglio di Stato esiste la possibilità che nell’esercizio della propria discrezionalità la stazione appaltante si discosti dalle modalità procedurali individuate dall’Autorità.

Con la sentenza n. 7270 del 24/10/2019 la Sez. V del Consiglio di Stato, nel decidere un caso nel quale la Commissione di Gara aveva omesso la lettura in seduta pubblica dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, già oggetto di valutazione in seduta riservata, ha affermato il principio secondo cui tale scostamento rispetto alla procedura descritta al punto 1.1 delle Linee Guida ANAC n. 5 non determina l’illegittimità dell’aggiudicazione, dal momento che “dalla formulazione letterale delle stesse si evince che, nonostante l’enunciazione di possibili modalità procedurali, la determinazione delle specifiche formalità di espletamento delle operazioni di gara è rimessa, comunque, alla discrezionalità della stazione appaltante, seppur nel rispetto dei principi di imparzialità, correttezza, pubblicità e trasparenza”.

La decisione merita di essere segnalata perché rappresenta un arresto innovativo rispetto a quello espresso dalla medesima sezione nella decisione 22/02/2016 n. 706, nella quale si era viceversa affermato che la mancanza di tale specifico incombente determinasse “un vulnus alla garanzia della trasparenza delle operazioni e alla prevenzione della commistione tra le valutazioni dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”; ma soprattutto perché essa segna una discontinuità anche rispetto al parere n. 1919 del 2016 reso dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato sulle Linee Guida ANAC n. 5, secondo il quale, in conseguenza della “valenza integrativa del precetto primario” (rappresentato dall’art. 78 DLgs N. 50/16, che ad esse rimanda), si doveva ritenere che le predette Linee Guida avessero natura “vincolante”, con la conseguenza che la loro violazione era causa di illegittimità degli atti successivamente adottati, secondo il meccanismo di “giustiziabilità” esplicitamente affermato in termini generali dal parere n. 1767 del 2016 della medesima Commissione Speciale.

La conclusione cui perviene la sentenza in commento appare tanto più significativa in quanto il contenuto delle Linee Guida n. 5, sotto il profilo che qui interessa, era stato introdotto proprio a seguito del suggerimento offerto dal Commissione Speciale del Consiglio di Stato attraverso il succitato parere n. 1919/2016, il quale, oltre ad affermarne l’efficacia cogente nei termini suesposti, aveva ritenuto che le citate Linee Guida dovessero disciplinare in modo dettagliato le modalità di svolgimento delle sedute a presidio degli inderogabili principi di pubblicità e trasparenza. …”

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