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Appalti pre-commerciali, ecco perché fare uso del contratto di sponsorizzazione

di Guglielmo de Gennaro, Servizio strategie di procurement e innovazione del mercato, AgID

 

Durante l’ultimo anno in Italia l’attenzione per gli appalti pre-commerciali è rapidamente salita come la febbre di un bambino. Le ragioni di questa improvvisa crescita d’interesse, a dieci anni dalla Com. 799/2007 della Commissione europea, sono tante.

Purtroppo per qualcuno usare strani acronimi, come PCP e PPI che sanno di english, pur non avendo ben chiaro quello di cui si sta parlando, fa molto fashion ed anzi mi aspetterei da un momento all’altro un tweet di Chiara Ferragni sull’argomento; dar parvenza di essere tenutari di un nuovo ed esclusivo sapere, in un momento in cui la crisi ancora si avverte, può aprire la strada a professionalità riciclate.

Allo stesso tempo la fine di un modello economico, che ormai segna il passo già da dieci anni, non può che spingere verso l’innovazione dello stesso e gli operatori, siano essi dal lato della pubblica amministrazione, siano del mondo imprenditoriale, siano ricerca o terzo settore stanno maturando la coscienza di ciò, anche, grazie all’estenuante opera di proselitismo e informazione che i veri pionieri del campo fanno con professionalità, cognizione di causa e visione strategica.

Il network che si sta così creando sta dando nuova vita alla ricerca applicata, realizzando un modo di operare sinergico e sincronico che, però, va alimentato; quando ne parlo in giro per l’Italia la frase più ricorrente è: “Bello! Ma chi finanzia l’appalto pre-commerciale? Se presentiamo un’esigenza, finanziate voi la gara?”. La risposta, dopo un mezzo passo indietro, chiarisce che per il momento le fonti di finanziamento possono essere trovate nei Programmi europei, in quelli nazionali, in quelli regionali o mettendo mano al portafoglio.

Ovviamente l’ultima opzione è quella che lascia con l’amaro in bocca l’interlocutore istituzionale e che gli produce quel brivido blu lungo la schiena quando realizza che dovrebbe stornare le scarse risorse a lui affidate per investirle in un percorso dagli incerti risultati: meglio un bell’acquisto standardizzato di cose inadeguate al bisogno! Si è sempre fatto così!

A questo punto non posso esimermi dall’avvertire che, se il lettore si è ritrovato nel pensiero dell’acquirente pubblico appena riportato, proseguire nella lettura del presente articolo è vivamente sconsigliato.

Ciò fatto per dovere morale e senso civico, ne spiego le ragioni. In questa sede, infatti, eviterò di parlare di quei finanziamenti che trovano la loro fonte nei programmi sopra sinteticamente indicati e proporrò una forma ancora più completa di sponsali tra operatori pubblici e privati. Vi è, infatti, un istituto giuridico, per cavalieri senza macchia e senza paura, già perso tra i meandri del Decreto Legislativo 163/2006 e ulteriormente nascosto dalla “stratificazione” successiva del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, che aspetta di essere ritrovato per acquisire quella dignità che gli era stata riservata dalla mente del legislatore: la sponsorship.

Dopo di questa affermazione anche i più ostinati lettori abbandoneranno il testo rinunciando persino a dare una risposta alla domanda che è esplosa nella mente: “Ma cosa c’entra con gli appalti pre-commerciali?” Vorrà dire che continuerò a scrivere per soddisfare il mio ego.

La sponsorizzazione, secondo l’art. 19 del D.Lgs. 50 del 16 aprile 2016, è quel contratto in base al quale un operatore subentra alla stazione appaltante nel pagamento dei corrispettivi dovuti per l’acquisto, da essa effettuato, di lavori, servizi o forniture, “mediante dazione di danaro o accollo del debito, o altre modalità di assunzione” di esso; lo sponsor può, altresì, “realizzare i lavori, prestare i servizi o le forniture direttamente a sua cura e spese”. Il ricorso a tale istituto

“è soggetto esclusivamente alla previa pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante, per almeno trenta giorni, di apposito avviso, con il quale si rende nota la ricerca di sponsor per specifici interventi, ovvero si comunica l’avvenuto ricevimento di una proposta di sponsorizzazione, indicando sinteticamente il contenuto del contratto proposto. Trascorso il periodo di pubblicazione dell’avviso, il contratto può essere liberamente negoziato, purché nel rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento fra gli operatori che abbiano manifestato interesse, fermo restando il rispetto dell’articolo 80.”

La prima obiezione di ordine generale è: perché mai un operatore dovrebbe sponsorizzare un acquisto della P.A.?

I maligni sarebbero subito portati a rispondere nasconde “altro” ossia qualcosa di non lecito, ma a dare una chiarissima spiegazione ontica di tale scelta ha provveduto il Consiglio di Stato, Sezione V, con la recente sentenza n. 4614 del 03 ottobre 2017, secondo cui

La sponsorizzazione non è un contratto a titolo gratuito, in quanto alla prestazione dello sponsor in termini di dazione del denaro o di accollo del debito corrisponde l’acquisizione, in favore dello stesso sponsor, del diritto all’uso promozionale dell’immagine della cosa di titolarità pubblica: il motivo che muove quest’ultimo è l’utilità costituita ex novo dall’opportunità di spendita dell’immagine, cioè la creazione di un nuovo bene immateriale. Per l’Amministrazione è finanziariamente non onerosa – cioè passiva: non comporta un’uscita finanziaria – ma comunque genera un interesse economico attivo per lo sponsor, insito in un prodotto immateriale dal valore aggiunto che va a suo vantaggio. In altri termini: la circostanza che vi sia verso lo sponsor una traslazione meramente simbolica, cioè di immagine, della cosa di titolarità pubblica non può essere considerata come vicenda gratuita, ma va posta in stretta relazione, nei termini propri dell’equilibrio sinallagmatico, con il valore della controprestazione, vale a dire della dazione dello sponsor. Con la sponsorizzazione si ha dunque lo scambio di denaro contro un’utilità immateriale, costituita dal ritorno di immagine.”

Se questo paradigma è realizzabile negli appalti “ordinari” non potrebbe che esserlo ancor più nel caso di una gara pre-commerciale dove lo sponsor potrebbe fregiarsi di aver contribuito a risolvere in maniera innovativa i problemi della pubblica amministrazione a tutto beneficio del cittadino.

Pensiamo, per esempio, allo scabroso caso ILVA; il gruppo Am Investco Italy, aggiudicatario della vendita per circa 2,3 miliardi di euro, ha previsto di investire 10 milioni di euro nella creazione di un centro di R&D a Taranto, fatto che, però, non ha avuto particolare presa sull’opinione pubblica essendo solo una previsione e non una realtà odierna. Ma quale diversa percezione della vicenda avrebbe il cittadino se oggi, in barba ai ricorsi, decidesse di veicolare tale investimento attraverso delle gare pre-commerciali, quindi sotto l’egida di un soggetto pubblico in posizione di terzietà rispetto alle altre vicende, per sviluppare soluzioni innovative per la prevenzione delle patologie oncologiche sulla base dei dati ambientali oppure per bonificare i fondali marini (cfr. Mar Piccolo di Taranto) dalla contaminazione da Policlorobifenili?

A qualcuno non sembra sufficiente come dote? Proviamo a dare una più tangibile prospettiva venale. Un altro elemento, che pur mantenendo non onerosa l’obbligazione per la Pubblica Amministrazione, può generare un ulteriore e più immediatamente percepibile interesse economico attivo per lo sponsor, è la disciplina che dei diritti di proprietà industriale emerge dalla declinazione sistematica che si pone in essere sottoscrivendo il contratto di sponsorizzazione e quello di affidamento del processo di ricerca e sviluppo dell’appalto pre-commerciale.

Ricordiamo, infatti, che l’approccio proposto dalla Com. (2007) 799 prevede una “condivisione dei rischi e benefici alle condizioni di mercato” e che tale situazione giuridica possa riguardare anche la titolarità dei diritti di proprietà industriale che devono

essere accordati alle imprese partecipanti agli appalti pre-commerciali in modo da non conferire loro vantaggi ingiusti in eventuali appalti futuri, e in modo da permettere all’acquirente pubblico di avere accesso ad una catena di approvvigionamento sufficientemente ampia e competitiva.”

Perché allora non perseguire tale tutela della concorrenza, teleologicamente orientata ad evitare situazioni di lock in, riconoscendo la giusta remunerazione del capitale investito allo sponsor tramite una ripartizione dei DPI “a condizioni di mercato giuste e ragionevoli”? (Cfr. paragrafo 5.1 della Comunicazione citata).

Tale soluzione avrebbe la peculiarità virtuosa di permettere l’incontro tra bisogni, idee e finanze garantendo la mediazione di un soggetto pubblico che garantirebbe i diritti dei portatori di innovazione, soggetti spesso contrattualmente deboli, in quanto in buona parte costituiti da ricercatori, PMI, Startup, Spin-off universitarie e Terzo Settore, nei confronti dei più forti sponsor, evitando la fagocitosi da hackathon e creando un paradigma che sa molto di Open Innovation.

Del resto il Legislatore ben più di un ventennio fa, con una lungimiranza che sa di predestinazione, all’art. 43 co. 1 della L. 449 del 1997 scriveva

“Al fine di favorire l’innovazione dell’organizzazione amministrativa e di realizzare maggiori economie, nonché una migliore qualità dei servizi prestati, le pubbliche amministrazioni possono stipulare contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione con soggetti privati ed associazioni, senza fini di lucro, costituite con atto notarile.”

Mi sembra, quindi, che si possa affermare che il Legislatore “prima li fa e poi li accoppia” per cui io dico “questo matrimonio s’ha da fare!”, a dispetto di tutti i Bravi che sussurreranno all’orecchio del Don Abbondio di turno.

 

 

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